标准三:
除了上述两个标准,还有一个重要的原因,就是许多大型下载站的下载,以及网友的之间的版本传递。比如腾讯公司内部的员工使用珊瑚虫QQ,在这个期间他们也安装所有的插件。这些行为导致soff的广告收入增加,并不是soff的侵权行为引起的。而这个部分的下载量超过了珊瑚虫网站下载量的100倍。
结果:认定soff的非法收入为5万元。
标准四:由于珊瑚虫QQ本身的流行,导致很多网友主动去访问其网站,由于其旗下的域名非常好记忆,而很多人去访问,导致其收入大大增加。以及由于部分网友的捐款而得到的收入都为非法收入,以及soff由于利用珊瑚虫QQ的名气而接到的相关项目获得的收入。
结果:认定soff的非法收入将大于15万元,甚至可能达到100万元。
在上述四个标准中,笔者倾向于认定soff的非法收入为500元。
同样我们可以来论证腾讯公司在2004年到2006年期间,提供侵权产品珊瑚虫QQ下载。同样根据刑法217条。腾讯公司显然是以营利为目的,在这个产品的非法收入的认定可以通过如下几个标准来。
标准一:由于通过非法复制,含有珊瑚虫外挂软件的珊瑚虫QQ,导致通过其网站的下载量超过100万。而其赢利的来源都是由于是腾讯提供的服务所产生的,其非法收入为零。
标准二:其赢利的如qqshow有部分是因为网友没有广告后而对qqshow更注意而产生的。根据腾讯的相关统计有1万用户购买了该产品,每个人消费为30元,那腾讯的非法收入是30万。
对于上述两个标准,笔者倾向于认定腾讯的非法收入为零。
但是我们注意到,腾讯公司有相当多的地方侵犯他人版权,从严认定的话,都达到了经济犯罪的程度。比如我们注意到腾讯的服务中有相当多的歌曲是非法提供下载,网民进行举报,公安部门也会迅速反应,对腾讯公司的采取侦察行动。腾讯可能会判定为违反刑法第217条。
通过上述分析我们看到由于此案情本身的复杂性,以及法律条文的局限性,这次审判具有划时代的意义。在如何学习与运用此条文其模糊空间巨大。
在这跨越7年的纠纷当中,作为同行,笔者对腾讯公司法务部的员工的业务能力非常钦佩,对腾讯公司的商业行为与法律手段的结合为其公司获得利润最大化的运用之娴熟更表赞叹。
主要表现有三:
第一、腾讯公司就起诉珊瑚虫作者soff来说定位很准,在法律所采信的证据方面是无可辩驳。比如腾讯公司一直抓住的是修改腾讯的软件这个要点。也就是一直抓住的是打包QQ而进行的。这个行为法律上绝对能受到支持。同时为自身后续的维权行动留下后续手段。比如就民事诉讼方面,可以提侵商标权,可以提不正当竞争,可以提另外一些侵犯著作权的借口。这样从司法流程上可以导致个人无法进行开发,后续还可以上升到刑法的高度来进行,其核心目的是通过打击违规的珊瑚虫QQ而达到打击并不违规的珊瑚虫外挂。
第二、在商业环境需要各种修改版本的时候,其采用的是口头默许、自身行为默许或者某种渠道默许来进行。比如通过某一定职务员工对媒体发表一定的言论,当涉及到法庭当证据时,腾讯可以说经过确认,该员工并非我公司员工,或者说该员工仅仅为临时工等等方式。同时腾讯采取“擒贼先擒王”的策略也非常高明。采取行动前所做的准备工作都相当充分,比如先撤下自身的珊瑚虫QQ下载,在过相当长的时间后再采取行动。
第三、采取维权行为更是有理有据。对广大网民进行了一场深刻的普法教育。其维权行为可以分为三个路线、步步升级。刚开始是走协商路线其结果soff写了保证书;然后是民事诉讼路线其结果soff赔偿10万块并不能再提供珊瑚虫QQ下载;最后是刑事路线其目前的结果导致soff被羁押,并可能判定更高一级别的惩罚。
在这跨越7年的纠纷当中,笔者对soff也相当鄙视,最重要的是其对司法的公然漠视,就由于soff对法律的漠视此行为受到严厉的惩罚,比如导致其被羁押,限制人身自由,本人认为soff相当一部分是咎由自取。在2006年12月后,soff依然以“上帝派来的”,“珊瑚虫QQ”等ID公然发布已经被法律裁决认定非法的产品继续提供下载,此行为客观上是藐视法律,挑战法律的权威。这个行为导致其拘留并不过份,但不足以导致其服刑。
对于这种再次踏越法律划出的红线的人,受到法律的制裁,相信珊瑚虫的“粉丝”也能接受。不过目前其受到的惩罚已经偏重。其侵权产品珊瑚虫QQ也是受到相当多的用户肯定与欢迎的。
在珊瑚虫案件中涉及到众多下载站,其中包括各类门户网站,其中最具有戏剧性的是腾讯本身、另外新浪、华军、天空、太平洋等等都提供了侵权产品下载。尤其是腾讯提供侵权的珊瑚虫QQ下载,这种特殊的侵权行为值得我们深思。在与其他大型网站负责软件部分的人员交流过程中,有不少是咨询过腾讯的意见,都得到过腾讯的默许。而这个默许减少了各大下载站的法律风险。同时也得到了珊瑚虫作者的认可,所以按照现行的法律条款,其法律风险非常小。同样由于腾讯由于就珊瑚虫QQ这个违规产品提供下载,由于取证难,只有非厉害相关人员超过两名以上到法庭做证,并要保留截图等证据才能被法庭接受,因此调查起来也相当困难。
对于陈寿福被羁押在媒体上曝光后,司法各界都提出了各自的看法。最主要的是游云庭律师的两篇文章与张樊研究员的两篇文章。他们两人分别代表不同的声音。各自有不准确的地方,尤其是张樊研究研的所采取的依据,以及论证的方法缺乏计算机知识,其推理过程出现歪曲。
我们来看其第一篇文章《珊瑚虫QQ作者不值得同情》首先他把珊瑚虫QQ定性为危害网络安全,把珊瑚虫作者定性为“破坏计算机信息系统罪”而这些根本就是哪跟哪的事。所以最后就举出条款,而这个条款是是侵犯著作权的问题。这种论证过程及其矛盾,完全是定性不准。在很多地方也与客观事实不符合。如:“珊瑚虫版QQ吸引用户最大的亮点是在免费上”和“陈寿福开发珊瑚虫版QQ,是对腾讯QQ源程序的直接修改”这么两个表述也与事实不符合。在对刑法217条理解上也相当片面,并无客观的结合soff的实际情况。在最后的陈述过程:“网络社会,著作权人侵权成本非常低,不以营利为目的的行为同样也会对著作权人利益造成严重损害,我国有关刑法专家已经建议修改刑法,取消侵犯著作权罪的“以营利为目的”的规定。”这个讨论的不是现行的法律,而是将来可能的法律条文来规范现今发生的事实。最后一过程就表达其意思是法律要向腾讯的利益靠拢。坦率的说这篇文章在法理论证上,事实不清,逻辑混乱。
张樊研究员第二篇文章《珊瑚虫QQ作者侵犯著作权罪毫无争议》在指出游云庭律师的《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》关于珊瑚虫QQ给腾讯带来好处,但是不能抵消珊瑚虫QQ侵权事实的辩论上是正确的。但把珊瑚虫QQ简单的归结为盗版、或者认为珊瑚虫QQ为盗版软件与事实不符,或者说这种说法不尊重珊瑚虫外挂软件作者所拥有的著作权。同时在对珊瑚虫作者非法获利方面未提供任何有效证据。
游云庭律师显然是站在soff的一边看问题。这两篇文章《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》《珊瑚虫只是民事侵权而非犯罪》第一篇论证不合理的是珊瑚虫QQ给腾讯带来好处,但这个与珊瑚虫QQ的的侵权行为是不产生抵消作用的。第二篇文章提到的而且,“在珊瑚虫QQ后期的版本中,已经取消了捆绑QQ软件,也就是说,连复制QQ软件的行为也不存在了,更是完全与侵犯著作权犯罪搭不上边”与事实不符。
总之,珊瑚虫与腾讯的关系相当复杂,,有相互抵触又有相互促进过程,同时还涉及到其它侵权行为,比如两者的相互侵权。此外两者存在时间很长,并且涉及到中国几乎所有的互联网巨头,涉及所有的门户网站。在认定事实过程一定要谨慎、全面与客观。
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